Legge 104 e trasferimento. I limiti secondo i tribunali.

Due recenti pronunce favorevoli, rese in sede cautelare ex art. 700 c.p.c. dal Tribunale di Brindisi (Provvedimento del 2 febbraio 2026, n. 1819/2026 – R.g. 4726/2025) e dal Tribunale di Bergamo (Provvedimento del 25 marzo 2026, R.G. n. 58/26), entrambe aventi ad oggetto richieste di trasferimento avanzate da dipendenti nei confronti della medesima società, intervengono a delineare con chiarezza i confini applicativi dell’art. 33, comma 5, L. 104/1992.

Le decisioni offrono un’interpretazione rigorosa della disciplina, escludendo che il diritto al trasferimento del lavoratore caregiver possa operare in via automatica e richiedendo, invece, una verifica concreta sia della effettiva disponibilità del posto sia della sussistenza dei presupposti della tutela cautelare, con particolare riguardo al periculum in mora.

Nel procedimento instaurato dinanzi al Tribunale di Brindisi, il ricorrente chiedeva il trasferimento presso il Centro Logistico di Lecce, deducendo esigenze connesse all’assistenza del familiare disabile.

Il Tribunale rigetta il ricorso, soffermandosi in via dirimente sul difetto del periculum in mora, chiarendo che tale requisito “non può […] essere implicitamente riconosciuto”, ma richiede un “positivo riscontro” fondato su “dettagliate e specifiche allegazioni” .

Il Giudice esclude che la sola condizione di caregiver o la distanza tra sede di lavoro e domicilio del familiare possano integrare automaticamente il requisito dell’urgenza e valorizza il fattore temporale, evidenziando come l’inerzia del lavoratore e la stabilità della situazione familiare dedotta siano elementi idonei a “depotenziare” le allegazioni relative al pregiudizio irreparabile .

Sotto il profilo del fumus boni iuris, il Tribunale ribadisce che il diritto al trasferimento ex art. 33, comma 5, L. 104/1992 non ha carattere assoluto e deve essere bilanciato con le esigenze organizzative del datore di lavoro. Nel caso concreto, assume rilievo decisivo l’assenza di posti disponibili, essendo accertato che “presso la sede di Lecce non sussiste alcuna disponibilità di posto” .

La pronuncia affronta altresì il tema del riparto dell’onere probatorio, evidenziando che il lavoratore è tenuto a individuare puntualmente la sede richiesta, non potendo demandare al datore di lavoro l’individuazione della sede più idonea né imporre a quest’ultimo un onere esplorativo generalizzato.

La decisione del Tribunale di Bergamo, resa in un caso analogo, si distingue per l’approfondimento della nozione di “vacanza” del posto e per la puntuale analisi dei presupposti della tutela cautelare.

Il Giudice ribadisce che il diritto previsto dall’art. 33, comma 5, L. 104/1992 deve essere esercitato “ove possibile” e che, pertanto, “non è assoluto e privo di condizioni”, dovendo essere oggetto di bilanciamento con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro .

Il Tribunale valorizza inoltre la legittimità delle scelte organizzative aziendali, anche in relazione alla gestione delle procedure di mobilità tramite accordi sindacali, ritenendo che tali scelte non possano essere sindacate in sede cautelare in assenza di evidenti profili di illegittimità .

Con specifico riferimento al fumus, il Tribunale chiarisce che la “vacanza” del posto “esprime una mera potenzialità” e che non è sufficiente la mera scopertura teorica di organico. È invece necessario che i posti siano anche “disponibili”, ossia concretamente destinati alla copertura nell’ambito delle scelte organizzative aziendali, non potendosi imporre al datore di lavoro la copertura di posizioni che non siano state attivate .

Di particolare rilievo è la motivazione relativa al periculum in mora. Il Tribunale esclude tale requisito evidenziando che la situazione familiare posta a fondamento della domanda non presenta caratteri di novità o sopravvenienza, ma “affonda le sue radici in un quadro familiare sussistente già dal 2019” .

Il Giudice sottolinea inoltre che la ricorrente non ha fornito elementi idonei a dimostrare l’impossibilità di garantire l’assistenza al familiare disabile nelle more del giudizio di merito, né ha allegato circostanze concrete relative alle proprie condizioni economiche o organizzative tali da escludere il ricorso a forme alternative di assistenza .

Viene così escluso il requisito dell’imminenza e irreparabilità del danno, evidenziandosi come l’assenza di allegazioni specifiche e attuali impedisca di ritenere integrato il periculum richiesto dall’art. 700 c.p.c.

Le due pronunce, lette congiuntamente, confermano un orientamento particolarmente restrittivo: il diritto al trasferimento ex art. 33 L. 104/1992 richiede la prova della concreta disponibilità del posto e non può fondarsi su mere scoperture teoriche. Il periculum in mora deve essere oggetto di allegazione puntuale e di prova concreta, non potendo essere desunto automaticamente dalla condizione del lavoratore caregiver.

Si consolida così un indirizzo volto a evitare un utilizzo estensivo dello strumento cautelare e a garantire un equilibrato bilanciamento tra tutela del lavoratore e autonomia organizzativa del datore di lavoro.

In entrambi i procedimenti, la società resistente è stata assistita dall’Avvocato Maddalena Boffoli con il supporto dagli Avvocato Claudio Rizzo e dell’Avvocato Maria Vincenza Di Lisa, ottenendo il rigetto integrale dei ricorsi cautelari.